蒲 維
（華南理工大學(xué)法學(xué)院 廣東廣州 510006）
【摘要】本文介紹了非法證據(jù)排除的理論溯源，提出了我國民事訴訟中“非法證據(jù)排除規(guī)則”的實踐構(gòu)想和途徑。認為，在決定非法證據(jù)是否采納及如何使用時，法律應(yīng)該衡量采納該證據(jù)的多種后果或影響，堅持采取原則排除方法，并使手段的違法性與證據(jù)合法性相分離。
【關(guān)鍵詞】民事訴訟法；非法證據(jù)排除；規(guī)則制度；實踐構(gòu)想；證據(jù)合法性
非法證據(jù)排除規(guī)則最早起源于20世紀初的美國，通常意義指執(zhí)法機關(guān)及其工作人員使用非法的行為取得的證據(jù)不得為司法機關(guān)在審判中采納。其目的在于限制國家公權(quán)力對公民個人私權(quán)力的侵犯，保障人權(quán)，特別是針對司法與執(zhí)法部門利用刑訊逼供等手段強迫當事人作出自己有罪的供述并以其作為“呈堂證供”。但是，在民事訴訟中仍然存在逼迫、脅迫、欺騙等方式或非法取證的情況，這也給非法證據(jù)排除規(guī)則引入民事訴訟中提供了理論研究的基礎(chǔ)。鑒于我國只在2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條提出關(guān)于民事訴訟證據(jù)排除的規(guī)定，對此等證據(jù)采取絕對排除的做法是否妥當，或是如國內(nèi)學(xué)者提出的“民事訴訟不宜適用證據(jù)排除規(guī)則”。本文擬從非法證據(jù)排除規(guī)則的制度原理出發(fā)，試圖還原“規(guī)則”的制度構(gòu)建和目的，希圖提取能夠“洋為中用”的精華，破解我國民事訴訟非法證據(jù)認定的現(xiàn)實操作難題。
一、非法證據(jù)排除的理論溯源
“非法證據(jù)排除規(guī)則”蘊含著兩個重要的理論點，一個是“非法證據(jù)”，另一個則是“排除”。
1、“非法證據(jù)”的含義
在分析非法證據(jù)時，不得不說到它與證據(jù)采納的邏輯關(guān)系。證據(jù)采納在英美法系和大陸法系中都有自己不同的判斷標準，其作用是確定證據(jù)進入訴訟程序的“門檻”，即怎樣的證據(jù)可以在訴訟中被采納。兩大訴訟模式的不同，訴訟追求的目標不同，引申出在訴訟中對司法證明制度模式的不同，個人比較認同何家弘教授的劃分，即以英美法系為主的法定證明模式和以大陸法系為主的自由證明模式（也稱“自由心證制度”）。兩種模式的區(qū)別在于法律是否給司法人員收集使用證據(jù)和審查評判證據(jù)的自由。一般來說，在英美法系國家中，證據(jù)必須具備證據(jù)能力才可為法庭采納，證據(jù)有證據(jù)能力才具備可采性，且為陪審團成員審查并作為認定事實的根據(jù)。因此，英美法系國家對此證據(jù)的合法與非法非常重視，這也是為什么這一排除規(guī)則最先在美國產(chǎn)生的其中一個制度原因。另一方面，大陸法系不采取陪審團做事實審查，只重視法官自由心證，一切為發(fā)現(xiàn)案件事實需要的證據(jù)都可進入訴訟程序。可以看出大陸法系國家很少用證據(jù)能力規(guī)則排除某些證據(jù)進入民事訴訟，且非法證據(jù)排除一般都不具有強制性，不是絕對的。
大陸法系與英美法系，對于證據(jù)的采納標準大致有三：其一，證據(jù)的客觀性。即證據(jù)是客觀存在的能為我們身體感知的事實存在；其二，關(guān)聯(lián)性。即證據(jù)應(yīng)與待證案件事實之間存在某種關(guān)聯(lián)或聯(lián)系且這種關(guān)聯(lián)或聯(lián)系可以作為證明案件事實存在的根據(jù)；其三，合法性。即證據(jù)的主體、形式以及收集提取證據(jù)的程序和手段必須符合法律規(guī)定。個人基本認同湯維建教授對證據(jù)標準的概括：“客觀性處于事實領(lǐng)域，是證據(jù)的最新屬性；關(guān)聯(lián)性處于邏輯領(lǐng)域，是經(jīng)人的主觀判斷產(chǎn)生的；而合法性則處于法律領(lǐng)域，是經(jīng)法律調(diào)整后產(chǎn)生的，是在證據(jù)的客觀性與關(guān)聯(lián)性基礎(chǔ)上的法律價值判斷?！薄?】
前述論及的證據(jù)法理論只是對后文中即將論述到的非法證據(jù)之范圍的劃分做一個邏輯梳理。非法證據(jù)排除規(guī)則固然是法律實務(wù)中經(jīng)常面臨的問題，但沒有基本理論的支撐恐成無本之源。
“非法證據(jù)”與“證據(jù)的合法性”是不是有對應(yīng)的關(guān)系？抑或“證據(jù)的合法性規(guī)則”是不是“非法證據(jù)”的邏輯起點？
“非法證據(jù)排除規(guī)則”和“證據(jù)的合法性規(guī)則”同是證據(jù)采納和收集的標準，但二者描述的是事物兩個不同的方面。雖然二者是相對應(yīng)的關(guān)系，但不是絕對對應(yīng)關(guān)系，二者限制的范圍有明顯的不同?！胺欠ā焙汀安缓戏ā敝g存在著一塊法律真空地帶。即某事物或行為與法律規(guī)定的要件不符，但又不違反法律的規(guī)定?！?】往往法院都存在這種思維方式，即中國民事訴訟法中載明的合法的證據(jù)形式只有七種，也就是說在訴訟中可以作為證據(jù)的種類只有這七種是合法的，其他采集的通過與這其中不同介質(zhì)呈現(xiàn)的證據(jù)材料就是非法的。比如電子郵件、手機短信等等這類新型證據(jù)材料，在以往的審查階段時通常法院不予采納，因為明顯不符合法律規(guī)定的七種證據(jù)種類。但現(xiàn)實中的做法是將電子郵件或手機短信中所反映的與待證事實有關(guān)聯(lián)的案件事實材料通過轉(zhuǎn)換成法律所承認的七種證據(jù)種類，或被取證人自認才為法院采納為證據(jù)。如果這些所謂的“非法證據(jù)”不是認定案件事實的唯一或主要證據(jù)法院通常是不予采納的?！?】本文無意于探討證據(jù)種類制度設(shè)計的利弊，如果絕對的將這種新型的證據(jù)材料認定為非法證據(jù)將其排除，那么在實務(wù)中將予非法證據(jù)排除規(guī)則的可操作性勢必大打折扣。而且某些不合法證據(jù)通過合法形式轉(zhuǎn)換為合法證據(jù)后被法院采納是否與非法證據(jù)排除規(guī)則制度設(shè)計的初衷相違背？
合法的證據(jù)包括證據(jù)實體上的與證據(jù)程序上的合法。其中，證據(jù)實體上的合法包括證據(jù)收集的主體合法與證據(jù)收集形式必須合法；而證據(jù)程序上的合法則包括證據(jù)手段、方式的合法和審查程序的合法。實體上的證據(jù)不合法不會絕對導(dǎo)致證據(jù)的不可采性，比如中國民事訴訟法中明文規(guī)定的8種證據(jù)種類較以往民事訴訟法，新納入的“電子證據(jù)”就轉(zhuǎn)換為合法的證據(jù)。但是，一般意義所講的“非法證據(jù)”僅限定于證據(jù)收集手段或方式的不合法性，如違背當事人意愿強迫、威脅或以侵害被取證人合法權(quán)益的手段獲取的證據(jù)，是不可能轉(zhuǎn)換為合法證據(jù)。當然在特殊情況下有可能法律為了平衡被侵害法益的大小在發(fā)現(xiàn)真實的目的下非法證據(jù)也可能被法院采納成為認定案件事實的合法證據(jù)。因此，對非法證據(jù)概念的定義應(yīng)從證據(jù)收集程序的合法性出發(fā)，不合法并不等于非法，我們可以理解為非法證據(jù)是合法證據(jù)的有益補充，但從范圍上非法證據(jù)應(yīng)嚴格限制在那些通過侵犯公民合法權(quán)益的手段而收集并獲取的案件證據(jù)材料上。非法證據(jù)的最根本屬性，即取證的非法性不宜與證據(jù)形成的合法性相混淆。因為關(guān)于“非法證據(jù)”的規(guī)定、論述、建議等，都是從違法取證、侵害公民權(quán)利角度出發(fā)的。證據(jù)不合法仍然應(yīng)予排除，但不是“非法證據(jù)”排除所討論的范圍。個人認為，非法證據(jù)應(yīng)指在訴訟中以非法的侵犯被取證人或其他第三人的合法權(quán)利的方式取得的事實證據(jù)材料。
2、關(guān)于“排除”的含義
“排除”即指證據(jù)的排除。廣義上所講的證據(jù)的排除是與證據(jù)的可采性相對的概念，即那些證據(jù)是法院在認定事實過程中是不可采的。在英美法系國家證據(jù)法中可采性規(guī)則一直是證據(jù)規(guī)則中處核心地位的原則。正如國外學(xué)者指出：“有兩個關(guān)于證據(jù)的主要問題是必須回答的。首先，什么事實和什么材料應(yīng)該準許作為證據(jù)讓陪審團審議？其次，陪審團可以把這些被裁定能夠采用的事實和材料用作何用？幾乎所有的證據(jù)規(guī)則都是與這兩個問題中的第一個有關(guān)。這就是說，大多數(shù)證據(jù)規(guī)則都是關(guān)于什么應(yīng)該被接受為證據(jù)的問題—可采性問題。”【4】在實踐中對非法證據(jù)應(yīng)一概排除還是部分予以保留，或是排除的時間點應(yīng)在審前還是在整個訴訟過程中都可以，這是在實踐中一直有爭議的問題。中國目前只在專門法律中闡明非法證據(jù)不得用作定案的根據(jù)或指控的證據(jù)，但涉及到排除的時間范圍還是對證據(jù)排除的范圍并沒有一個很清晰的法律條文或司法解釋，不得不說中國建立法治國家的“中國夢”還有很長的路要走。以美國為啟示，法院在審前就證據(jù)的資格性作出判斷以避免那些不適格的證據(jù)進入訴訟程序從而影響陪審團對事實的看法，并且對于證據(jù)的審查有專門的審前法官或助理法官來處理，實際審判法官是不參與此項活動以防止影響到審判法官的心證從而作出對當事人不利的評價。
二、我國民事訴訟中“非法證據(jù)排除規(guī)則”的實踐構(gòu)想
我國在現(xiàn)有法律法規(guī)中最早出現(xiàn)對“非法證據(jù)排除”的描述是在1995年最高法院對河北高院作出的法律批復(fù)，即“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方同意私自錄制其談話系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料不能作為證據(jù)使用。”【5】與傳統(tǒng)刑事訴訟“國家之于被告人”的司法模式不同，民事訴訟“平等個體—原告對被告”的司法模式更強調(diào)發(fā)揮民事主體在訴訟活動中的積極性，特別是在“爭點”的整理即對己方有力證據(jù)的收集上。這種制度上“一刀切”的做法加上長期以來法律賦予個體取證方法手段的匱乏不僅造成個人通過合法取證異常困難，而且也給偵查和審判人員帶來很大困惑，造成“同案不同判”，當事人利益沒有得到有效維護轉(zhuǎn)而尋求“上訪”等體制外的途徑尋求解決。
在歷經(jīng)數(shù)年后的2002年，我國以規(guī)范性法律文件的形式在《民事訴訟法》中第68條將非法證據(jù)的排除予以確認?！耙郧趾λ撕戏?quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的根據(jù)?！薄?】按照這一規(guī)定，只要錄音資料的取得不侵害被取證人或其他人的合法權(quán)益或不違反法律禁止性的規(guī)定，證據(jù)是可以被使用的。這一法律條文的出臺大大增加了民事訴訟中對非法證據(jù)排除的操作空間。
需要注意的是，刑事訴訟中關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)則旨在防止國家機關(guān)及其工作人員利用公權(quán)力侵害公民個人的私權(quán)利，特別針對的是司法機關(guān)人員利用職務(wù)對犯罪嫌疑人采用刑訊逼供，以暴力的手段取得不利于當事人的證據(jù)。隨著近年來民事訴訟中法院調(diào)查取證收集證據(jù)能力的弱化，當事人私力收集證據(jù)能力的大大增強后并不會出現(xiàn)像刑事訴訟中對私權(quán)利嚴重侵害的現(xiàn)實緊迫性，如果對所有非法證據(jù)采用完全排除的做法是值得商榷的。
“發(fā)現(xiàn)真實”與“追求程序公正”為英美法系和大陸法系國家訴訟法普遍追求的目標，但不可否認的是訴訟法最終的歸宿就是無限接近案件的客觀事實并實現(xiàn)實質(zhì)公正。在民事訴訟中訴訟當事人地位平等，審判者在審判過程中處于中立的地位，不宜對雙方當事人有失偏頗，最大限度保證其平等的訴訟權(quán)利下追求案件的實體公正以期達到“定紛止爭”。比如在《法復(fù)》中對未征求被取證人同意私自錄制其談話法律卻讓取證人承擔(dān)非法證據(jù)予以排除的法律后果是明顯不合理的，特別是在當前法律一方面強化當事人靠私力取證的能力，但另一方面卻沒對其取證的方法和手段給予制度性的保障，承擔(dān)舉證責(zé)任的當事人要合法并有效的取得有利的證據(jù)十分艱難。在實踐中，一方當事人為獲取證據(jù)而采取談話錄音的方式指明被取證人談話的內(nèi)容有可能成為其呈上法庭的證據(jù)材料時，怎么期望對方說出涉及案件事實真相的內(nèi)容？特別是沒有其他更有力的證據(jù)下當事人唯有依靠這種方式才能取得利于自己的證據(jù)時法律豈不等于直接讓取證人承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。
更進一步說，在民事訴訟法中對于當事人申請法院取證的規(guī)定僅在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》有所涉及，即“因國家有關(guān)部門保存，涉及國家、商業(yè)秘密、個人隱私的材料以及當事人及訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料，當事人可以申請法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)?！背艘酝獠⑽匆妼Ξ斒氯巳∽C方法手段給予更好的制度保障，而且這還為法院依職權(quán)取證導(dǎo)致可能控制訴辯交易以及為某些公職人員徇私枉法打開了制度的缺口。當然更進一層面的說這也是中國目前職權(quán)主義訴訟模式下的烙印。比如在中國律師法中對于律師取證的規(guī)定是必須經(jīng)被取證單位或個人的同意才可為之。也就是說，如果被取證單位或個人不同意或是不配合，對于取證人來說這扇“合法取證”的大門就關(guān)閉了，由此產(chǎn)生的私錄、私拍等非法取證的手段，也是情理之中的事了。
三、破解我國民事訴訟法中認定非法證據(jù)的理論與現(xiàn)實間矛盾的途徑——手段的違法性與證據(jù)的合法性分離
經(jīng)過對《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條的思考，存在以下幾個問題：第一，什么是侵害他人合法權(quán)益的取證方法？第二，哪些是法律所禁止的取證方法？第三，收集證據(jù)手段的違法性就一定導(dǎo)致其獲得證據(jù)的不合法嗎？值得肯定的是法律認定侵犯他人合法權(quán)益的證據(jù)是非法證據(jù)并予證據(jù)審查時排除。但在整個民事訴訟過程中當事人可以將之前被認定為非法證據(jù)的材料作為一種訴訟攻擊或防御的手段提出，似乎法律并未置可否。本文旨在完善非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟中的制度設(shè)計，特提出以下兩點建議：
1、對非法證據(jù)采取原則排除
對《規(guī)定》中提出的“侵害他人合法權(quán)益”取得的“非法證據(jù)”一定要全盤否定嗎？鑒于目前中國只在司法解釋中謹慎地確立了個別證據(jù)能力規(guī)則，且我國審判過程中沒有采用陪審團制度，法官的心證對案件事實的裁判占據(jù)主導(dǎo)地位。采取絕對的排除標準可能對構(gòu)建證據(jù)法體系不利，且在實踐中可能造成司法成本的浪費。由此這里存在一個基本的價值判斷標準，即侵害的他人合法權(quán)益與希望被保護的權(quán)益之間的價值衡量。也就是說，在決定非法證據(jù)是否采納及如何使用時，法律應(yīng)該衡量采納該證據(jù)的多種后果或影響，包括對人權(quán)的侵犯、對司法公正的影響、違法的嚴重程度、打擊犯罪的需要等。對于那些違反憲法、人權(quán)以及違法性嚴重的并且已經(jīng)得到確實證明的證據(jù)，特別是那些將對判決產(chǎn)生實質(zhì)影響的證據(jù)應(yīng)該予以排除，否則司法的公正性將受到嚴重的挑戰(zhàn)。需要強調(diào)的是，“毒樹之果”這一美國生根發(fā)芽的非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟中仍然有適用的必要性，對于這些嚴重違法獲取的非法證據(jù)產(chǎn)生的“毒樹之果”也應(yīng)一并排除，否則將給非法證據(jù)排除留下制度的缺口。
2、手段的違法性與證據(jù)合法性的分離
對于有些并不是前一點論及的具有嚴重違法性的手段獲取的非法證據(jù)在實踐中是否應(yīng)予排除？個人認為可以將手段的違法性與證據(jù)的合法性相分離，即雖然獲取證據(jù)的手段是違法的，如果確認這種證據(jù)材料將對判決產(chǎn)生實質(zhì)性影響，法律應(yīng)該認定其可以被采納，只是取證人對獲得證據(jù)的違法行為承擔(dān)刑事或民事責(zé)任，并不影響證據(jù)的合法性對案件事實的判斷。例如，對于性騷擾案件、離婚案件、名譽權(quán)案件等這類危害不是很大但在實際中取證又十分困難的案件中，法律承認其私拍、私錄等非法手段獲取的證據(jù)材料可以作為案件判決的合法證據(jù)是大有裨益的，這也是基于保護當事人合法權(quán)益和保護個人隱私之間的價值平衡。另外，對于這類案件還有一個“度”的問題。以離婚案為例，在公共場合采取私拍、私錄等方式采集被取證人出現(xiàn)主張離婚的事由的證據(jù)，比如私拍對方與情夫（婦）親密的照片，法院應(yīng)予以采納而不應(yīng)該認定因侵犯對方隱私作為非法證據(jù)予以排除。當然，法律也不應(yīng)阻擋對方當事人以侵犯個人隱私為由另行提起訴訟要求非法取證人承擔(dān)民事或刑事責(zé)任。但是，還以離婚案為例，如果當事人為取證在私密場所如房間內(nèi)架設(shè)錄制拍照工具私拍私錄其本身行為手段就違反了憲法和刑法中關(guān)于保護個人隱私的法律規(guī)定。通過這種手段獲取的非法證據(jù)應(yīng)絕對排除，并且當事人還要為此負擔(dān)民事、刑事侵權(quán)責(zé)任。
【注釋】
【1】湯維建.關(guān)于證據(jù)屬性的若干思考和討論.政法論壇，2000.6
【2】李祖軍.論民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則.中國法學(xué)，2006.3
【3】在2013年修改后的《民事訴訟法》里，證據(jù)種類新加入“電子數(shù)據(jù)”從而將其擴展到8種，雖然現(xiàn)在看來電子郵件、短信等電子數(shù)據(jù)以成為法律規(guī)定的證據(jù)種類而披上“合法”的外衣，但具體運用中“電子數(shù)據(jù)”的范圍還有待于進一步論證。電子數(shù)據(jù)在“法無明文規(guī)定”下之前證據(jù)審查的這種形式是普遍存在的。
【4】喬恩·華爾茲著.刑事證據(jù)大全.何家弘等譯.中國人民公安大學(xué)出版社，1993：10
【5】最高人民法院1995年發(fā)給河北省高級人民法院的關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)
【6】最高人民法院2002年司法解釋《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條
【參考文獻】
【1】最高人民法院.關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)[Z].北京:1995
【作者簡介】
蒲維（1984-），男，華南理工大學(xué)法學(xué)院訴訟法博士在讀。
（編輯 郭晨梅）
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