（中共內(nèi)蒙古自治區(qū)委員會黨校 內(nèi)蒙古呼和浩特 010070）
【摘 要】文章論述了法的起源與主要理論，認為，法治在本質(zhì)上強調(diào)法律的最高權(quán)威和最高理性，即限制國家權(quán)力的濫用，保護公民的合法權(quán)利。法治的本質(zhì)正是從法律的這個源頭出發(fā)，實現(xiàn)一國人民共同體的最大的善，即最良好的秩序為根本目的。探討司法如何才能發(fā)揮作用：必須具有司法獨立權(quán)，違憲審查權(quán)。糾正兩點對法治的誤讀，即，有法律即是法治，人民守法即實現(xiàn)法治。
【關(guān)鍵詞】良法；司法公正；法治意識；憲法
法治的概念最早可以追溯到柏拉圖晚年的著作中，他認識到具有哲學(xué)王品德的統(tǒng)治者只是一個理想的假設(shè)，為了確保統(tǒng)治者不濫用權(quán)力，就必須要有法律的限制，即法治者也應(yīng)是法律的仆人, 法律具有至高無上的權(quán)威。亞里士多德認為實證法，因立法主體的爭議性，使得此法具有不同的利益偏好，即良法與惡法之別。所謂良法，即由民眾共同制定的法，根本目的在于限制政府的權(quán)力，制約統(tǒng)治者及行使權(quán)力的人，并能被民眾所遵循，在這些法律的治理下，所有的人都可以預(yù)見到他們所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，并且知道違反這些法律所要承擔(dān)的處罰或刑罰。反之，惡法即是由統(tǒng)治者制定，體現(xiàn)統(tǒng)治階層意志，又或者法只對普通民眾有效，而統(tǒng)治者本身不會受制于法，那么這個法就淪為統(tǒng)治者統(tǒng)治的工具，民眾當(dāng)然不會遵守。法治的本質(zhì)正是從法律的這個源頭出發(fā)，以限制國家權(quán)力的濫用，運用法律自治的最高理性，從而實現(xiàn)一國人民共同體的最大的善，即最良好的秩序為根本目的。
因而，法治首先應(yīng)具有正義的立法——法治的前提，和獨立的監(jiān)督體系——法治的保障，即獨立司法體系。這兩者缺少任何一方面，法治都將失去其本質(zhì)的意義。
一、法的起源及主要理論
縱觀從古至今所有國家政體形式，由少數(shù)人對多數(shù)人進行統(tǒng)治的形式是從未改變過的，即使是在雅典城邦時期高度民主化的政體下，城邦權(quán)力仍然是掌握在少數(shù)元老院和貴族手中。發(fā)展到今天的代議制更是如此。事實上，人民大眾也無法實際上行使主權(quán)，在法國，人民主權(quán)原則作為首先理由公然得到援引于1789年恢復(fù)的三級會議中，第三等級自行開會，聲稱自己就是國民議會代表人民，從那以后，革命造成了恐怖，多數(shù)導(dǎo)致暴政，后來這股革命干勁被拿破侖利用變成對歐洲的軍事行動。既然少數(shù)人行使主權(quán)已成既定事實，那民眾要做的便是如何防止和限制權(quán)力被濫用，立法權(quán)便應(yīng)運而生了。盡管審判權(quán)曾掌握在國王、貴族和其它專門法院手中，但立法權(quán)卻是從古希臘起就由民眾組成的公民大會或是之后普遍建立的議會掌握。
1、法學(xué)理論的奠基之作
（1）《查士丁尼民法大全》?！恫槭慷∧崦穹ù笕返木幋?，在羅馬法律與法學(xué)理論的歷史中占據(jù)里程碑式的地位，從法學(xué)理論的角度來說，此前法學(xué)家的理論精華幾乎全部收納進來。羅馬法學(xué)家明確區(qū)分公法與私法的概念。公法制度指出，公共職責(zé)必須根據(jù)法律來實施，掌權(quán)者在接受權(quán)力的同時也要受到法律的制約，長官必須在自己的權(quán)限之內(nèi)活動，逾越權(quán)限的行為無效。同時，公法制度中提到的權(quán)力概念都涉及到了司法的解釋。僅管羅馬國家的公法制度并未涉及皇帝的權(quán)力，但法學(xué)家們在討論私法及相關(guān)領(lǐng)域時，頻頻接觸到這些論題，這些概念和觀點已經(jīng)蘊含了近代憲政國家的構(gòu)成原則，例如限權(quán)和法治。現(xiàn)代學(xué)者在探討法學(xué)家對政治思想的貢獻時，都離不開羅馬法的這個歷史背景。
（2）羅馬法的復(fù)興。西歐在12世紀(jì)時興起羅馬法的復(fù)興，也是在這一時期法律開始形成系統(tǒng)的體系和不同的學(xué)派，并研究統(tǒng)治者進行統(tǒng)治的合法權(quán)利，為中世紀(jì)以及后來的政治思想提供更為權(quán)威的論據(jù)。在羅馬法復(fù)興的研究中，法學(xué)家的基本觀念是理性、正義和公平之間的關(guān)系，對于政治思想而言，這些具體詞匯的界定可能會隨著時間的境域的變化而模糊，但是某些基本觀念會結(jié)晶下來。對于中世紀(jì)的法學(xué)家而言，法律不是權(quán)力意志的簡單表達，而是正義原則最充分的表現(xiàn)形式，所有的法律體系都代表著人們試圖把正義的基本原則應(yīng)用到人類現(xiàn)實生活之中的努力。在羅馬法復(fù)興的研究中，統(tǒng)治者權(quán)力的來源一直是爭論的焦點，在13世紀(jì)中期，法學(xué)家們一致認為，人民是政治權(quán)威的最終來源，社會共同體的意志是政治權(quán)威的原始來源。
（3）《大憲章》。1215年簽訂的《大憲章》所體現(xiàn)的思想內(nèi)容，就是王權(quán)有限的傳統(tǒng)和封建法治的精神。一些法學(xué)家認為，它是人類歷史上第一個具有近代人權(quán)性質(zhì)的憲法性文件。不管這種評價是否言過其實，它在自由主義憲政思想的形成中的重要地位卻是不容質(zhì)疑的，并且，它使普通法在有關(guān)法律與政治的關(guān)系的問題上形成了如下的觀念：“整個法律體系都在政府之上而且管理著政府的權(quán)威?！庇⒏裉m的憲政思想正是由這一傳統(tǒng)滋養(yǎng)而成的。
2、法學(xué)理論的主要內(nèi)容
羅馬法學(xué)家的成就和大憲章的簽訂，奠定了歐洲大陸法系以及非成文法的基礎(chǔ)，此后的法學(xué)家和政治家們多從權(quán)力的角度來分析政治制度。在法律方面，主要有憲政理論、分權(quán)理論、自由主義理論等幾個方面。
（1）憲政理論。在古希臘羅馬時期，憲政的思想體現(xiàn)在民主制度的范圍內(nèi)，中世紀(jì)時期，憲政逐漸具有“限政”的含義。確切的說，當(dāng)代意義上的憲政形成于近代，包含有三層含義。其一，限政。憲政理論源于自然法的最高理性。在洛克看來，自然法在自然狀態(tài)下即具有約束力，立下了理性與公正的規(guī)章，約束人們不得互相侵犯，規(guī)定了全人類處于和平與安全之境地。洛克將公民社會置于政府之上，使得政府對公民社會負責(zé)，公民社會對于政府形成制約，在根本上，又將個體的自然權(quán)利置于社會和政府之上，從而為憲政奠定了一個基礎(chǔ)。其二，人民主權(quán)原則。盧梭最先對人民主權(quán)原則進行了闡述，他以人的自然權(quán)利和社會契約論為基礎(chǔ)，論證了人民根據(jù)社會契約建立國家的動機以及國家權(quán)力的界限。盧梭的這一觀念對近代及以后歐洲憲政思想產(chǎn)生了深遠的影響。此外，美國的《獨立宣言》與法國的《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》等文件確立了人民主權(quán)的原則。其三，法律面前人人平等原則。這一原則早在亞里士多德關(guān)于法的論述中就有提到，他認為真正的法除須是良法外，便是適用于所有人的人人平等原則。戴雪在《英憲精義》中同樣強調(diào)了所有人不論貴賤或貧富均平等在處于普通法的管轄之下的人人平等原則。因而，這條原則，也成為各國憲法必須具備的原則之一。
（2）分權(quán)理論。分權(quán)思想最早起源于亞里士多德。他在考察150多個城邦的政治制度后，將政體進行了僭主制、寡頭制、平民制以及混合制的分類，由此他指出，國家權(quán)力不能過分集中于任何一個階級，不讓任何階級獲得脫離尋常比例的超過其地位的權(quán)力，即國家權(quán)力應(yīng)由各階級平衡掌握。洛克則在思想史上第一個明確將國家權(quán)力劃分為立法權(quán)、行政權(quán)與外交權(quán)。洛克認為，首先立法權(quán)是至高無上的，立法權(quán)屬于人民而不是君主，這樣就可減少立法者獨斷專行的可能性。其次制定法律與執(zhí)行法律的權(quán)力不能掌握在同一人或一批人手中，以防止他們以權(quán)謀私，即立法與行政權(quán)必須分開。孟德斯鳩突破亞里士多德的階級分析方法的局限性以及洛克的有分權(quán)無制衡的缺陷，提出了立法、司法和行政三權(quán)分立并制衡的理論。孟德斯鳩的三權(quán)分立制衡思想對美國的建國者產(chǎn)生了巨大的影響，美國是世界上第一個制定成文憲法的國家，憲法以根本法的形式確立了權(quán)力的分配與混合體制，最終實現(xiàn)了制約與平衡。
（3）自由主義理論。自由的本意就是擺脫束縛，具有強列的革命精神。自由主義形成于17世紀(jì)時期的英國，洛克被稱為自由主義之父。在他的《政府論》中，自由主義首次獲得經(jīng)典表述：自由優(yōu)于權(quán)威，自由是人類的自然狀態(tài)，而政治權(quán)威是約定的，人民的同意是政治社會形成的基礎(chǔ)。從維護個人自由權(quán)利出發(fā)，洛克主張從權(quán)力結(jié)構(gòu)上進行分權(quán)。洛克的自由主義理論同樣對美國的獨立革命及法國大革命產(chǎn)生了廣泛的影響，并對自由主義憲政理論及人的自然權(quán)利學(xué)說都提供了論據(jù)和基礎(chǔ)。盡管歐洲18、19世紀(jì)的自由主義表現(xiàn)為多種不同形態(tài)，關(guān)注的中心也由政治思想轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟思想上，但實現(xiàn)自由的根本途徑始終都是法治、分權(quán)和代議制。戴雪在其所著的的《英憲精義》中在論及法律主治的概念時，首先指出，行政沒有躍居法律之上的裁決權(quán)，亦沒有武斷權(quán)，法治即意味著個人可以無須畏懼政府，個人的自由不至受害。因此戴雪認為，英國人受法律的統(tǒng)治，而且只受法律的統(tǒng)治。從起源上看，法治和自由具有直接的因果聯(lián)系，主體要捍衛(wèi)天賦自由權(quán)利、抗拒外來的干預(yù)，就必須以法律為武器為自由和權(quán)利提供保障，可以說法治正是因自由而生。
二、司法如何才能發(fā)揮作用
司法與立法是相輔相成的，沒有一部良法，司法再公正也是枉然，但只有良法，而沒有獨立、專業(yè)、公正的司法體系同樣是紙上談兵。換句話說，立法只是法治的一個前提條件，司法才是法治真正的保障。而司法要想發(fā)揮作用，首先一個前提條件則是憲法所規(guī)定的獨立于立法和行政的地位和權(quán)力，從而能不受立法與行政的干擾而進行獨立的司法審判工作。司法獨立是司法公正的初級目標(biāo)，只有司法擁有了獨立的審判權(quán)，法官的審判工作才可以嚴(yán)格按照司法程序和司法標(biāo)準(zhǔn)來進行，而不會受到其它利益群體的干擾。司法獨立權(quán)保證了最低層次的維護國家及社會公正的需要。其次則是用來保護憲法的違憲審查權(quán)，即從對國家立法的違憲審查，到對“政府行為”的違憲監(jiān)督，發(fā)展到對公民憲法上公權(quán)利的保護，再發(fā)展到對公民憲法上的私權(quán)實行司法救濟。違憲審查權(quán)是司法的高級目標(biāo)，也是司法的根本價值所在。
1、司法獨立權(quán)
無論是出于對公權(quán)力的制約，還是保護公民的合法權(quán)力，司法獨立，都應(yīng)做到以下最為關(guān)鍵的幾點：
第一、獨立審判。亨廷頓對司法獨立的表述是：司法只遵從自己特有的司法規(guī)則，表現(xiàn)在它的觀念和行為不被其他政治機構(gòu)和社會團體的觀念和行為所左右。司法的獨立審判不僅表現(xiàn)在其審判過程的獨立性上，關(guān)鍵是其地位的獨立，即不依附或從屬于行政或立法機構(gòu)。孟德斯鳩早在闡述三權(quán)分立思想的時候，就同時強調(diào)了司法的獨立性的重要性，實行三權(quán)分立的國家，基本上都確立了司法的最高地位，而司法獨立的最初用意，恰恰在于監(jiān)督行政機構(gòu)是否依法行使權(quán)力。如果司法權(quán)仍掌握在行政機構(gòu)手中，司法便無法行使對于行政及立法的監(jiān)督權(quán)?？疾烀绹乃痉í毩⑴c英國司法獨立的漫長歷史，可以得出，司法獨立在民主制進程的作用是何其的重要，法院對重大案件審判往往能推動立法的根本性改革和政治進程的變遷，如在美國的民權(quán)運動中，法院的審判對實現(xiàn)黑人與白人的平等權(quán)力方面所具有的促進作用。
第二、司法體系的完備。在司法的發(fā)展過程中，對于私法的保障，即審判和懲治私人犯罪，是多數(shù)國家能夠做到的，但當(dāng)涉及到對于公法的約束的時候，司法的這個作用就顯得含混不清了。這一方面是因為國家制度的設(shè)計，沒有給予司法一個獨立于行政的地位，另一方面，即是因為司法體系的不完備，即沒有建立專門針對立法和行政的憲法法院和行政法院等公法法院。憲法法院是為監(jiān)督和保障憲法實施而設(shè)立的專門機構(gòu)，主要方式是對某項法律、命令進行抽象的原則審查，確定其是否符合憲法；對具體案件進行違憲審查；憲法請愿，即公民在自己的憲法權(quán)利受到公共權(quán)力侵犯時所采取的最后補救手段。行政法院是專門審理行政訴訟，即公民控告政府行政部門的專門法院，是大陸法系地區(qū)特有的一種法院，如法國、德國、意大利、芬蘭等國。此外，還有專門針對行政部門的專門法院，但前提一定是司法系統(tǒng)能夠獨立進行審判。這些專門法院的建立，使得針對其專門領(lǐng)域內(nèi)的案件所進行的審判能夠更加專業(yè)化，從而更有效率。
第三、法官的專業(yè)化和獨立化。一方面，法官的專業(yè)化是其地位獨立的一個保障和前提條件，只有法官掌握更多的專業(yè)知識及信息資源，他才能減少對于行政機構(gòu)的依賴，從而更充分的發(fā)揮司法公正的作用。歐美國家的法官不僅要求具備專業(yè)的法律知識，而且要求一定年限的從事法律工作的經(jīng)驗，例如在美國，聯(lián)邦法院法官的任職條件中即規(guī)定是美國大學(xué)法學(xué)院畢業(yè)并獲得學(xué)位、經(jīng)過嚴(yán)格的考試并取得律師資格，且從事律師工作若干年等等。在法國任職行政法院的法官除具備專業(yè)的公法知識外，還需具備豐富的行政工作經(jīng)驗。另一方面，法官的獨立化表現(xiàn)在法官薪俸的獨立和穩(wěn)定上。只有法官的薪俸得到保證，才能更有利于其公正審判，而沒有后顧之憂。
2、違憲審查權(quán)
當(dāng)國家機關(guān)權(quán)力沖突或公民權(quán)利受到國家權(quán)力侵害時，解決糾紛的機制通常稱為違憲審查。違憲審查在不同的制度下可由不同的機關(guān)行使，世界上違憲審查的主要模式有憲法法院、普通法院、憲法委員會和立法機關(guān)等模式。它要解決的糾紛是判斷立法或國家行政機構(gòu)行為是否違憲。這種糾紛部分國家采取司法化的方式解決(如美國和德國)，部分國家采取立法機關(guān)或政治機關(guān)的方式解決(如中國、法國和瑞典等國)。違憲審查的結(jié)果是違憲的法律或行政行為宣布無效或被撤銷。司法的違憲審查權(quán)必須同時具備兩個因素。
（1）獨立的司法審查機構(gòu)。在美國，由司法機關(guān)行使憲法監(jiān)督權(quán)是1803年由美國聯(lián)邦最高法院對“馬伯里訴麥迪遜”一案做出的判決中確立的。首席大法官馬歇爾力倡聯(lián)邦最高法院應(yīng)有違憲立法審查權(quán)，他代表最高法院宣布：解釋法律的權(quán)限屬司法部門所有。在對特定的案件選擇適用的法規(guī)方面，憲法所規(guī)定的條款與法律所規(guī)定的條款發(fā)生抵觸時，法院必須適用憲法，并判定與憲法相抵觸的法律無效。如果說美國是任何法院都有權(quán)對憲法問題進行司法審查的話，那么，德國則只有特殊的憲法法院才有權(quán)處理憲法問題。基本法建立了一套獨立的憲法法院系統(tǒng)，聯(lián)邦每個州也有一個憲法法院處理本州的憲法問題，聯(lián)邦憲法法院則是憲法訴訟的最高上訴法院。
（2）憲法司法化。在德國憲法被完全司法化了。德國徹底實行憲法司法化，是德國人二戰(zhàn)后深刻反思法西斯獨裁統(tǒng)治、踐踏人權(quán)的結(jié)果。所以，立憲之始就把公民權(quán)利保護放在首位，在憲法保障機制上，設(shè)置專門的憲法法院，對國家權(quán)力進行監(jiān)督，對公民權(quán)利進行全面而徹底的保障。美國聯(lián)邦最高法院真正運用司法審查手段來保護憲法修正案上的基本權(quán)利是在50年代以后，特別是60、70年代。在這期間有兩件事促進了法院的司法審查：一是民權(quán)運動推動了司法對憲法關(guān)于人權(quán)的保障；二是刑事司法程序改革，發(fā)展到70年代的程序性革命，使“法律正當(dāng)程序”原則成為保護公民權(quán)利無所不在的利劍。從此，憲法保護從刑事權(quán)利、人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)擴展到社會權(quán)利、人格權(quán)、隱私權(quán)等領(lǐng)域的保護，進而發(fā)展到廣泛適用法律的平等保護，保護公民的政治、社會權(quán)利，如選舉權(quán)、種族平等、男女平等權(quán)、言論自由、結(jié)社自由、新聞自由、社會福利權(quán)、受教育權(quán)等各項憲法所規(guī)定的權(quán)利。
三、對法治的誤讀
有法律即是法治？人民守法即實現(xiàn)法治？什么才是真正的法治？對此，我們通過糾正幾個錯誤的觀點便可以還原其本質(zhì)：
其一、有法律即是法治。新中國從成立之日起就已經(jīng)建立了不同的法律體系，經(jīng)過60年的不斷修改，法律體系已經(jīng)相當(dāng)完備，但為什么法治的目標(biāo)一直無法實現(xiàn)，而相比歐美國家，無論是大陸法系國家還是判例法系國家，法律為國家政治權(quán)力的發(fā)展限定了一個標(biāo)準(zhǔn)的框架，人民更是有用法的意識和能力，尤其是美國，建國之初，就能建立一部堪稱典范的憲法和人權(quán)宣言。在許多人心目中, 法律似乎成了一把萬能的金鑰匙, 只要有了法,法律法規(guī)健全了, 萬事都能解決。陳金釗曾對此現(xiàn)象評論為中國浪漫主義的法治觀,在這里, 之所以把這種思想稱之為浪漫主義的,是因為我們發(fā)現(xiàn)多數(shù)信奉者和宣傳者基本上對法律這種抽象的東西采取一種模糊的整體認識。他們并沒有深究法律的內(nèi)容及其歷史作用, 采取的是一種深信不移的理想主義態(tài)度。雖然法治的崇信者申明他們反對法律萬能但他們的很多想法確實如此。究其根本，要想實現(xiàn)法治，就必須實現(xiàn)立法的公正和司法的獨立，并且兩者要同時具備，缺一不可。依法治國不是說趕緊頒布幾項法律, 推出幾條法規(guī)就可以了, 關(guān)鍵還在于具體的操作。
其二、人民守法即實現(xiàn)法治。不過分的說，中國延續(xù)了幾千來的封建政治體制造就的中國人的國民性——忠順、老實。當(dāng)合法權(quán)益受到了侵害，也不要與官理論，應(yīng)老老實實做一個順民，惹不起躲得起。如此“守法”，是否說明就實現(xiàn)了法治？實則不然，這恰恰是中國人法治意識淡薄的表現(xiàn)。中國公民的法治意識淡漠體現(xiàn)在很多方面，如對法律條文的生疏、對法律制定程序的生疏、對依法維權(quán)意識的淡漠以及對法律權(quán)利及義務(wù)觀念的淡漠。因而，人民的守法是一種被動地、消極地守法。這種態(tài)度，縱容了一些強勢群體因享有資源而囂張跋扈無所不能的惡行，也使法治的真正實現(xiàn)因缺乏廣泛的社會支持而異常艱難。
這是法治建設(shè)的最大困境。而要改變這一現(xiàn)狀，只有培養(yǎng)公眾理性的思維和法律意識，從而將權(quán)力的應(yīng)用限制在法律允許的范圍之內(nèi)，“將權(quán)力關(guān)進制度的籠子”，培養(yǎng)公民運用法律的武器來保護自己，這才是法治應(yīng)有的含義。
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[3]戴雪著.英憲精義[M].中國法制出版社，2001年4月.
【作者簡介】
蘇蓉 、王虎，中共內(nèi)蒙古自治區(qū)委員會黨校教師。
（責(zé)任編輯 馬穎超）
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