（廣東省韓山師范學院政法學院 廣東潮州 521000）
【摘 要】文章對就業(yè)歧視作了概述，闡述了對就業(yè)歧視進行法律規(guī)制的必要性，提出了制定與完善我國反就業(yè)歧視法律的相關(guān)建議。要明確就業(yè)歧視的定義；加快制定專門的《反就業(yè)歧視法》；建立解決就業(yè)歧視問題的專門機構(gòu)；明確就業(yè)歧視的法律責任；完善就業(yè)歧視的法律救濟措施。
【關(guān)鍵詞】就業(yè)；就業(yè)歧視；勞資關(guān)系；法律規(guī)制
一、就業(yè)歧視概述
我國相關(guān)法律法規(guī)并未對“就業(yè)歧視”做出具體概念界定，要探討此問題則務(wù)必對所謂“就業(yè)歧視”下定義。反觀西方早期立法，法國《人權(quán)宣言》規(guī)定“所有公民都是平等的，故他們都能平等地按個人能力擔任官職、公共職位和職務(wù)，除了德行和才能上的差別外，不得有其他差別”。英國于1965年通過的《種族關(guān)系法》和美國于1964年通過的《民權(quán)法案》均未對此做出規(guī)定，早期立法規(guī)制“就業(yè)歧視”或許只是一種初步嘗試，目的在于糾正實踐當中存在的些許歧視現(xiàn)象。20世紀初這種反歧視立法所關(guān)注之重點集中在保護形式上的平等，包括反對同種情形區(qū)別對待，反對對宗教、民族、年齡、性別等不同特征實施差別待遇。歐盟對此在《保護人權(quán)與基本自由公約》中明確，基于法律面前每個人有權(quán)且平等地得到法律平等保護之基本原則，任何人依法擁有的權(quán)利都必須受必要保障，不因所在種族、膚色、民族、社會出身、言語、政治色彩、性別、財富、出生背景等方面得到特別歧視。在這種立法背景下，國際勞工組織的《關(guān)于就業(yè)歧視公約與建議書》為“就業(yè)歧視”一詞做出了初步的規(guī)范性定義：所有依據(jù)政治觀點、種族、性別、膚色、宗教、社會出身、血統(tǒng)或民族所作的差別待遇，都將不利于在就業(yè)抑或職業(yè)選擇上保證權(quán)利平等和機遇均等，這便構(gòu)成“就業(yè)歧視。
??????????????可以看??????????出，??對于“什么是就業(yè)歧視”，國內(nèi)外并未對此達成共識。本人認為，所謂“就業(yè)歧視”就是用人單位在與勞動者簽訂勞動合同之前、之后，解除勞動合同之前、之后，或者在用人單位所實施的招錄公告、員工聘用、職業(yè)培訓、任職升遷、職業(yè)保障等一系列行為時，在沒有法律上的合法理由，以性別、種族、性格、地域、健康、年齡、體貌、戶籍、婚育、學歷、宗教、政治等為標準對基礎(chǔ)條件相等或相似的勞動者進行不平等的限制和排斥，使其不能享受與他人相同的平等的工作待遇，導(dǎo)致勞動者的平等權(quán)受到踐踏的一系列行為。
二、就業(yè)歧視法律規(guī)制的必要性
1、我國就業(yè)歧視現(xiàn)狀
當下我國就業(yè)市場上，大量的存在著就業(yè)歧視現(xiàn)象。根據(jù)相關(guān)調(diào)查，將近百分之九十的招聘公告中出現(xiàn)了就業(yè)歧視條文，這些條文正好涵蓋了上述的歧視標準，如性別、年齡和體貌等。就業(yè)歧視隨著地方經(jīng)濟的競爭發(fā)展逐漸越演越烈，甚至有人認為就業(yè)歧視是行業(yè)規(guī)范、是領(lǐng)域準則，即俗稱的“潛規(guī)則”。一方面企業(yè)強勢，一方面勞工弱勢，導(dǎo)致就業(yè)歧視現(xiàn)象早已司空見慣，加上國家本身對禁止就業(yè)歧視缺乏制度上的指引和程序上的普及，社會勞動救助機制缺失讓反就業(yè)歧視不具備實際操作性和實施可能性，勞動者當然不敢維權(quán)、不能維權(quán)、不會維權(quán)。
2、我國就業(yè)歧視立法不足
從1949年到現(xiàn)在，我國的勞工立法在關(guān)注勞動者就業(yè)平等權(quán)方面經(jīng)歷了一個從無到有的過程。然而到目前為止，我國仍然未真正出臺一部專業(yè)的反就業(yè)歧視法律，現(xiàn)行實施的立法對反就業(yè)歧視的規(guī)制還不夠具體全面，有關(guān)反就業(yè)歧視的規(guī)定過于分散在各個部門法和相關(guān)法規(guī)、規(guī)章中，整體上缺乏具有可操作性的統(tǒng)一規(guī)定。
盡管我國相關(guān)法律法規(guī)先后規(guī)定了禁止就業(yè)歧視的基本原則，但對就業(yè)歧視概念以及外延的規(guī)定非常局限，未能全面具體的體現(xiàn)就業(yè)歧視的涵義，現(xiàn)行的相關(guān)反就業(yè)歧視法律已經(jīng)無法適應(yīng)時代變化發(fā)展的需求。當下我國就業(yè)歧視法律規(guī)制構(gòu)架表現(xiàn)出法條分散、立法水平較低、原則規(guī)定模糊等特點，對比外國立法，我國立法的不足集中表現(xiàn)為：一是就業(yè)歧視概念不清晰。二是法律認定的歧視標準缺乏，怎樣從程序上認定“就業(yè)歧視”，我國目前法律法規(guī)大多只進行原則性規(guī)定，缺乏具有實際操作性的具體條文。三是受歧視救濟途徑不明；四是法律責任分配不明確，法律責任的不明確體現(xiàn)在侵權(quán)責任規(guī)定不具體，舉證責任規(guī)定不科學?，F(xiàn)行立法當中對用人單位實施就業(yè)歧視行為所應(yīng)當承擔之侵權(quán)責任規(guī)定空泛，不具備太多的現(xiàn)實操作性，在實踐當中的勞資就業(yè)歧視糾紛中，如果舉證責任由受到歧視的弱勢一方承擔，將造成取證困難、維權(quán)成本過高等尷尬局面，加上勞動者遭受就業(yè)歧視大多發(fā)生在公共領(lǐng)域，進行取證工作則必然涉及工作場合，這對勞動者人格尊嚴和心理承受也造成了極大壓力。
三、制定與完善我國反就業(yè)歧視法律的建議
1、明確就業(yè)歧視的定義
給“就業(yè)歧視”下定義將影響到新制定的《反就業(yè)歧視法》能否得以真正落實，也是決定實務(wù)領(lǐng)域能否真正為勞動者捍衛(wèi)權(quán)益。我國在研究制定就業(yè)歧視的定義時，應(yīng)立足本國國情，并借鑒外國先進的立法經(jīng)驗，科學地對這一核心概念進行界定。
界定就業(yè)歧視的概念應(yīng)該清晰規(guī)定就業(yè)歧視的類型。如前文所述，就業(yè)歧視在時間要求上包括用人單位在與勞動者簽訂勞動合同之前、之后，解除勞動合同之前、之后；在行為要求上包括用人單位所實施的招錄公告、員工聘用、職業(yè)培訓、任職升遷、職業(yè)保障等一系列行為。也就是說，但凡在以上時間以及行為要求中，把性別、種族、性格、地域、健康、年齡、體貌、戶籍、婚育、學歷、宗教、政治等作為標準對勞動者實施差別化對待就屬于就業(yè)歧視。
2、加快制定專門的《反就業(yè)歧視法》
當下我國勞動法律關(guān)于禁止就業(yè)歧視的規(guī)定較為分散，且規(guī)定過于原則化，缺乏系統(tǒng)性的規(guī)定，制定一部完整的專業(yè)的《反就業(yè)歧視法》顯得迫在眉睫。制定專門性的單行反就業(yè)歧視法律，讓其具備獨立性地位，構(gòu)建反就業(yè)歧視法律體系?，F(xiàn)行法律規(guī)定僅僅列舉式地規(guī)定了若干弱勢群體，諸如殘疾人員、疾病攜帶者、婦女等，未將受害主體擴大到任何勞動關(guān)系中的勞動者，凡是在勞資關(guān)系當中遭受就業(yè)歧視的勞動者就應(yīng)該被納入就業(yè)歧視承受者范圍，讓其真正享受法律同等保護。
3、建立解決就業(yè)歧視問題的專門機構(gòu)
現(xiàn)階段，我國解決勞動爭議的部門機構(gòu)僅限于各級勞動部門，即勞動保障局，以及勞動爭議仲裁委員會。這類機構(gòu)盡管在職責分工上有法律規(guī)定，但各項勞動爭議工作在實際操作中很難實際完成任務(wù)。針對就業(yè)歧視問題尚難以發(fā)揮其行政職能，難以做到公平公正對待。我國亟需構(gòu)建一個專門性解決就業(yè)歧視的部門機構(gòu)對實踐當中的就業(yè)歧視案件進行統(tǒng)一處理和合理解決。
構(gòu)建反就業(yè)歧視機構(gòu)，應(yīng)賦予其行政職權(quán)，在行政地位上應(yīng)脫離地方勞動職能部門，獨立行使職責并專門負責就業(yè)歧視爭議問題。機構(gòu)人員的組成應(yīng)該堅持專業(yè)性原則，將行業(yè)專家、法律工作者等專業(yè)人才納入機構(gòu)編制當中，并科學的配套工作實施程序，形成從人員到機制一整套完整的機構(gòu)工作體系。
4、明確就業(yè)歧視的法律責任
用人單位是就業(yè)歧視的主要實施者，避免就業(yè)歧視則需要明確法律責任，從源頭上遏制各種就業(yè)歧視行為?，F(xiàn)實當中用人單位之所以敢頻繁進行就業(yè)歧視正是因為法律并未對此行為的法律后果做出詳細規(guī)定，規(guī)制就業(yè)歧視那么應(yīng)該明確其法律責任。從行為的輕重可以要求用人單位分別承擔：賠禮道歉、恢復(fù)名譽、恢復(fù)職位、工資福利、賠償損失的責任。在各種責任中，重點應(yīng)該研究規(guī)定懲罰性賠償，這一經(jīng)濟賠償應(yīng)該足夠彌補勞動者因就業(yè)歧視而所受到的精神上和物質(zhì)上的損失，從量的角度上看。經(jīng)濟賠償數(shù)額不應(yīng)該做具體的限制規(guī)定，將這一具體的標準審核交由專門機構(gòu)負責，如上述的反就業(yè)歧視專門機構(gòu)。這有利于體現(xiàn)公平正義，從而使我國的就業(yè)市場和就業(yè)機制更加健康的發(fā)展。
5、完善就業(yè)歧視的法律救濟措施
當前，我國關(guān)于勞動爭議的司法解決途徑依然是通過仲裁或者起訴進行，勞動爭議的受案范圍規(guī)定為勞動者與用人單位已經(jīng)建立起勞動關(guān)系，而就業(yè)歧視事件的發(fā)生則多數(shù)存在于勞動關(guān)系建立之前。那么，完善救濟則需要拓寬途徑，從立法上擴大受案范圍，將就業(yè)歧視納入勞動爭議范疇，特別應(yīng)該指出，在用人單位和勞動者并未實際建立勞動關(guān)系的求職階段，發(fā)生就業(yè)歧視應(yīng)該被視為勞動爭議，只有這樣反就業(yè)歧視才具有現(xiàn)實意義。同時，對就業(yè)歧視爭議案件的處理部門、案件審理程序進行詳細規(guī)定，以解決現(xiàn)實中勞動者投訴無門、投訴無方的窘境。再者，鑒于實踐當中用人單位與勞動者常常處于地位失衡狀態(tài)，有必要在責任分配上實行舉證責任倒置，加重用人單位一方的責任，通過這一調(diào)整來維護勞資關(guān)系，平衡長期以來存在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不對等。
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【作者簡介】
鄭云（1980—），女，廣東潮州人，碩士，講師，研究方向：經(jīng)濟法、勞動法。
（責任編輯 馬穎超）
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